2005도9730 윤락행위등방지법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 윤락행위 알선 사실의 존부

소송법적 쟁점

• 원진술자가 법정에 출석하지 않아 반대신문이 이루어지지 못한 상황에서, 수사기관이 작성한 진술조서를 사실상 유일한 증거로 삼아 공소사실을 인정할 수 있는지 여부
• 피고인이 조서를 증거로 함에 동의한 경우에도 위 법리가 동일하게 적용되는지 여부
• 원심의 채증법칙 위반 여부

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2) 사실관계

• 피고인들(유흥주점 업주)은 2002. 7. 하순 ~ 8. 초순경 각자 운영하는 유흥주점에 보도방 소속 접객원 공소외 1 또는 공소외 2를 불러 부근 숙박업소에서 윤락행위를 하도록 직접 알선하였다는 공소사실로 기소됨
• 피고인들은 수사 초기부터 일관하여 접객행위 알선 사실은 인정하나 윤락행위 알선은 부인하였고, 해당 일시경 위 두 사람을 접객원으로 불렀는지조차 불분명하다고 주장
• 공소외 1, 공소외 2는 보도방 압수수색 영장 집행 과정에서 경찰에 의해 임의동행 형식으로 경찰서에 출석한 상태에서, 기억에만 의존하여 약 보름간의 행적을 개괄적으로 진술함
• 위 진술은 일부 유흥주점 방문 시기가 서로 일치하지 않고, 업소 위치·알선자·숙박업소 등에 관하여 추상적으로만 언급함
• 수사기관은 유흥주점·알선자·숙박업소를 확인하는 등 진술의 신빙성이나 증명력을 보강할 만한 증거자료를 별도로 수집하지 않음
• 피고인들은 재판 과정에서 줄곧 공소외 1, 공소외 2의 법정 출석 및 반대신문 기회 보장을 강력히 요구하였으나, 소재불명 등으로 법정 출석 및 반대신문은 성사되지 못함
• 피고인들은 재판 장기화에 따라 9회 또는 10회 공판기일에 이르러 부득이 수사기관 작성 조서를 증거로 함에 동의함
• 제1심은 위 조서의 증명력을 배척하여 무죄 취지 판단을 하였으나, 원심은 위 조서를 사실상 유일한 증거로 삼아 제1심을 뒤집고 공소사실을 인정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
윤락행위등방지법 (윤락행위 알선 처벌 조항)	윤락행위를 알선한 자 처벌
형사소송법 (공판중심주의·직접주의 관련 조항)	법정에서의 심리에 의한 심증 형성, 실질적 직접심리주의
형사소송법 (증거동의 관련 조항)	피고인 동의 시 조서의 증거능력 인정

판례요지

• 공판중심주의·실질적 직접심리주의의 의의

  • 형사사건의 실체에 관한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 함
  • 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼아야 하고, 원본 증거에 가장 가까운 증거를 사용하여야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되지 않음

• 수사기관 작성 조서의 본질적 한계

  • 조서는 원진술자의 진술 중 주요 부분의 취지를 요약·정리한 것으로, 원진술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못하는 본질적 한계 존재
  • 조서 작성자의 선입관·오해로 원진술자의 진술 취지와 다른 내용으로 작성될 가능성 배제 불가
  • 진술의 신빙성 판단에 불가결한 진술 당시 원진술자의 모습·태도·뉘앙스를 법관이 직접 관찰할 수 없다는 근본적 한계 존재
  • 결국 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없음

• 원진술자의 법정 출석·반대신문 불성사 시 조서의 증거가치

  • 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우, 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙
  • 다음의 예외적 경우에는 조서를 주된 증거로 사용할 수 있음:
    • ① 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우
    • ② 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 경우

• 피고인의 증거 동의에도 동일 법리 적용

  • 원진술자의 사망·질병 등으로 인하여 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론, 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지로 위 법리가 적용됨

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4) 적용 및 결론

[쟁점] 반대신문 없이 조서를 사실상 유일한 증거로 삼아 공소사실을 인정할 수 있는지 여부

• 법리: 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우 수사기관 작성 조서는 원칙적으로 진정한 증거가치를 인정받을 수 없고, 예외적 사정(강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정 또는 다른 유력한 보강증거 존재)이 없는 한 이를 주된 증거로 공소사실을 인정하는 것은 허용되지 않음

• 포섭:

  • 공소외 1, 공소외 2는 임의동행 형식으로 출석한 상태에서 기억에만 의존하여 약 보름간의 행적을 개괄적으로 진술하였을 뿐이고, 진술 내용 중 방문 시기가 서로 불일치하며, 업소 위치·알선자·숙박업소 등에 대해 추상적으로만 언급함
  • 수사기관이 위 진술의 신빙성이나 증명력을 보강할 만한 별도의 증거자료를 전혀 수집하지 않아 조서의 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 존재하지 않음
  • 신빙성·증명력을 뒷받침할 다른 유력한 증거도 존재하지 않음
  • 피고인들이 재판 장기화에 따라 부득이 증거 동의를 하기에 이르렀으나, 피고인이 조서를 증거로 함에 동의한 경우에도 동일한 법리가 적용됨
  • 따라서 위 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없음

• 결론: 위 조서를 사실상 유일한 증거로 삼아 공소사실을 인정한 원심에는 수사기관 작성 조서의 증명력에 관한 판단을 그르친 채증법칙 위반의 위법이 있음 → 원심판결 파기, 대전지방법원 본원 합의부로 환송

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참조: 대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결