2015도2625 공직선거법위반·국가정보원법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 심리전단 직원 공소외 1의 노트북에서 발견된 '메모장 텍스트 파일'의 임의제출 범위 및 증거능력
• 압수한 업무용 휴대전화의 직무상 비밀 해당 여부 및 형사소송법 제111조 제2항의 '국가의 중대한 이익을 해하는 경우' 해당 여부
• 공소외 2 주식회사(트위터)로부터 임의제출 받은 트위터 정보의 개인정보 보호법 적용 여부 및 증거능력
• 제1심법원 사실조회에 따라 공소외 3 주식회사가 제출한 트위터 정보의 증거능력
• '425지논 파일' 및 '시큐리티 파일'이 형사소송법 제313조 제1항(진술증거), 제315조 제2호(업무상 통상문서), 제3호(특히 신용할 만한 문서)에 의한 증거능력 인정 여부
• 시큐리티 파일을 증거물인 서면으로 보아 그 기재의 진실성 인정 여부
• 트윗덱 연결계정 및 트위터피드 연결계정을 심리전단 직원 사용 계정으로 추론하는 논리의 타당성

실체법적 쟁점

• 심리전단 직원들이 수행한 인터넷 게시글·댓글·찬반클릭·트윗글·리트윗글 등 사이버 활동이 국가정보원법상 정치관여 행위에 해당하는지 여부
• 해당 사이버 활동이 공직선거법상 선거운동에 해당하는지 여부
• 트윗글·리트윗글 공소사실의 특정 여부
• 인터넷 게시글·댓글과 트윗글·리트윗글 공소사실이 포괄일죄를 구성하는지 여부 및 공소장변경 허용 여부

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2) 사실관계

• 피고인들은 국가정보원 심리전단 소속으로, 심리전단 직원들이 인터넷 게시글·댓글·찬반클릭(2,125회·1,214회) 및 트윗글·리트윗글 작성 등 사이버 활동을 수행하였다는 공소사실로 기소됨
• 수사기관은 심리전단 직원 공소외 1의 노트북 컴퓨터, 업무용 휴대전화, 공소외 4의 이메일 계정에서 '425지논 파일'·'시큐리티 파일' 등 전자정보를 압수하였고, 공소외 2·3 주식회사(트위터)로부터 대량의 트위터 정보를 제출받음
• 공소외 1은 이메일 계정에서 압수한 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 작성자임을 공판에서 인정하지 않음
• 원심은 위 두 파일을 형사소송법 제315조 제2호·제3호에 해당하는 증거로 보아 증거능력을 인정하고, 시큐리티 파일에 기재된 269개 트위터 계정을 심리전단 직원 사용 계정으로 인정, 이를 기초로 422개 트윗덱 연결계정까지 포함하여 총 716개 계정에서 작성된 합계 274,800회의 트윗글·리트윗글을 심리전단 직원들의 사이버 활동 범위로 확정한 후 정치관여 행위·선거운동 해당 여부를 판단함
• 원심은 공소외 2 주식회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보는 개인정보 보호법 위반으로 증거능력 없으나 이를 기초로 취득한 2차 증거는 증거능력 있다고 판단하였고, 트위터피드 연결계정 466개 대부분은 심리전단 직원 계정으로 인정할 수 없다고 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제111조 제2항	직무상 비밀에 관한 압수 승낙 거부 사유로 국가의 중대한 이익을 해하는 경우 요건
형사소송법 제272조 제1항	공사단체에 보관서류 송부를 요구할 수 있는 사실조회
형사소송법 제313조 제1항	진술자·작성자의 공판준비 또는 공판기일 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때 전문증거 증거능력 인정
형사소송법 제315조 제2호	업무상 필요로 작성한 통상문서에 대한 당연한 증거능력 인정
형사소송법 제315조 제3호	특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 대한 당연한 증거능력 인정
개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호, 제2조 제6호	공공기관 아닌 자의 수사기관에 대한 개인정보 임의 제공 제한
공직선거법	선거운동 금지·제한 관련 규정
국가정보원법	정치관여 행위 금지 규정

판례요지

• 디지털 저장매체 출력 문서의 증거능력(형사소송법 제313조 제1항)

  • 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문서를 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 증거로 사용 가능함(대법원 2007도7257, 2012도16001 등 확립된 판례)
  • 디지털 저장매체 출력 문서에 관하여 저장매체 사용자·소유자, 로그기록, 전자서명 등으로 성립의 진정을 인정하여야 한다는 견해는 경청할 가치가 있으나, 해석을 통하여 실정법 명문 조항을 달리 확장 적용할 수 없고, '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 형사법 대원칙에 비추어도 그러함

• 형사소송법 제315조 제2호 업무상 통상문서의 요건

  • 상업장부·항해일지·진료일지·금전출납부 등과 같이 범죄사실 인정 여부와 무관하게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 기재한 문서는 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력 인정됨(대법원 94도2865 전원합의체 판결 참조)
  • 판단 기준: ① 정규적·규칙적인 업무활동에서 나온 것인지, ② 일상적 업무 관행 또는 직무상 강제에 따른 것인지, ③ 정보 취득 즉시 또는 직후 작성되어 정확성 보장이 가능한지, ④ 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 기록자의 주관적 개입 여지가 거의 없는지, ⑤ 공시성이 있는 등 사후적으로 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되는지 여부를 종합적으로 고려

• 형사소송법 제315조 제3호 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'의 의미

  • 제1호·제2호 문서에 준하여 '굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서'를 의미함(헌법재판소 2011헌바79 결정 참조)

• 425지논 파일·시큐리티 파일의 증거능력 판단

  • 원심은 위 두 파일이 업무상 통상문서(제315조 제2호) 및 특히 신용할 만한 문서(제3호)에 해당한다고 보아 증거능력을 인정하였으나, 대법원은 다음과 같은 이유로 이를 부정함:
    • 425지논 파일은 출처 불명의 단편적·조악한 언론 기사와 트윗글 등으로 구성되어 있고, 정보 취득 즉시 기계적으로 작성되었는지 알 수 없음
    • 시큐리티 파일의 트위터 계정 기재는 정보의 근원·기재 경위·정황이 불분명하고 내용의 정확성·진실성을 확인할 방법이 없음
    • 다른 심리전단 직원들의 이메일 계정에서는 위 두 파일과 같은 형태의 문서가 발견되지 않아 관행적·통상적으로 작성된 문서라고 볼 수 없음
    • 위 두 파일에는 여행·건강·취업·경조사 등 개인적 신변잡기 정보도 상당량 포함되어 있어 업무 목적으로만 작성된 것이라 보기 어려움
    • 425지논 파일은 이슈·논지와 수집 기사 등의 경계가 불분명하고, 시큐리티 파일도 영문자·숫자 나열만으로는 트위터 계정임조차 알기 어려워 '반대신문의 기회를 부여하지 않아도 될 정도의 고도의 신용성의 정황적 보장'이 있다고 볼 수 없음

• 시큐리티 파일을 증거물인 서면으로 보아 기재의 진실성을 인정하는 것의 위법성

  • 시큐리티 파일에 269개 트위터 계정이 기재되어 있다는 사실이 아니라 심리전단 직원들이 그 계정을 사용하였는지가 요증사실인 경우 전문법칙이 적용됨
  • 개괄적·포괄적 정황 사실만으로 269개 계정 모두를 심리전단 직원이 사용한 것으로 인정하는 것은 형사소송법 제313조 제1항에 위반됨

• 트윗덱과 트위터피드 연결계정 추론의 구별

  • 트윗덱 프로그램은 연결 계정 등록 시 아이디·비밀번호가 필요하므로 동시 트윗 연결계정을 심리전단 직원 사용 계정으로 볼 수 있음
  • 트위터피드 프로그램은 피드계정 등록 시 아이디·비밀번호가 불필요하므로 동시 트윗만으로 심리전단 직원 사용 계정으로 추단할 수 없음 — 이 구별은 정당함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 425지논 파일·시큐리티 파일의 증거능력

• 법리 — 형사소송법 제313조 제1항에 따라 디지털 저장매체 출력 문서는 작성자의 공판기일 진술로 성립의 진정함이 증명된 때에 한해 증거 사용 가능; 형사소송법 제315조 제2호·제3호는 업무의 기계적 반복성과 고도의 신용성 정황적 보장이 있는 문서에만 적용됨
• 포섭 — 위 두 파일은 작성자로 추정되는 공소외 4가 공판준비·공판기일에서 작성 사실을 인정하지 않았고, 내용 중 출처 불명의 단편적 기사·신변잡기 정보가 혼재하며, 다른 직원들의 이메일에서 유사 형태의 문서가 발견되지 않아 관행적·통상적 업무문서라 볼 수 없음. 또한 기재 자체만으로는 트위터 계정 여부조차 알기 어려워 고도의 신용성 정황적 보장 요건도 충족되지 않음
• 결론 — 위 두 파일은 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호에 해당하지 않고, 형사소송법 제313조 제1항에 의한 증거능력도 인정되지 않음. 이를 결정적·핵심적 증거로 삼아 269개 트위터 계정 및 422개 트윗덱 연결계정에서의 트윗글·리트윗글을 정치관여 행위·선거운동으로 판단한 원심판결에는 형사소송법 제315조에 관한 법리 오해가 있어 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있음 — 피고인 1, 피고인 3 상고이유 정당, 피고인 2에게도 공통 적용

쟁점 2: 시큐리티 파일을 증거물인 서면으로 보아 기재의 진실성을 인정하는 방법의 적법성

• 법리 — 기재 내용의 진실성이 요증사실인 경우 전문법칙 적용; 형사소송법 제313조 제1항은 작성자 등의 진술에 의한 성립의 진정 증명을 요함
• 포섭 — 원심이 269개 트위터 계정 기재의 진실성(즉, 심리전단 직원들이 그 계정을 실제 사용하였는지)을 요증사실로 삼으면서, 작성자의 진술 없이 개괄적·포괄적 정황 사실만으로 이를 인정한 것은 전문증거의 진정성립을 손쉽게 인정한 것에 해당함
• 결론 — 원심의 부가적 판단도 형사소송법 제313조 제1항에 위반되어 수긍할 수 없음

쟁점 3: 나머지 사이버 활동에 대한 정치관여·선거운동 해당 여부의 판단 가능성

• 법리 — 정치관여 행위·선거운동 해당 여부 판단은 논리적으로 심리전단 직원들이 행한 사이버 활동의 범위 확정이 선행되어야 함
• 포섭 — 원심은 274,800회의 트윗글·리트윗글을 포함한 사이버 활동 전체를 포괄적 대상으로 통계적 분석을 하여 정치관여·선거운동 해당 여부를 판단하였는데, 증거능력 없는 두 파일에 기초한 사이버 활동 범위 확정이 부정된 이상 원심의 판단 전체가 더 이상 유지될 수 없음. 인터넷 게시글·댓글·찬반클릭 및 25개 계정의 트윗글·리트윗글만을 대상으로 다시 사이버 활동 범위를 확정하여야 하고, 이 범위가 새로이 확정되지 않은 상태에서는 상고심이 정치관여·선거운동 해당 여부 판단의 당부를 심리할 수 없음
• 결론 — 포괄일죄 및 상상적 경합범 관계에 있는 나머지 인터넷 게시글·댓글·찬반클릭 부분도 함께 파기 대상이 됨

쟁점 4: 나머지 증거능력 쟁점

• 메모장 텍스트 파일: 임의제출 범위 초과로 증거능력 없으나 이를 기초로 별도 수단으로 취득한 증거는 증거능력 있음 — 원심 정당
• 업무용 휴대전화: 직무상 비밀에 해당하나 압수 승낙 거부 사유가 '국가의 중대한 이익을 해하는 경우'에 해당하지 않아 증거능력 있음 — 원심 정당
• 공소외 2 주식회사 트위터 정보: 개인정보 보호법 위반으로 증거능력 없으나 이를 기초로 취득한 증거는 증거능력 있음 — 원심 정당
• 공소외 3 주식회사 사실조회 트위터 정보: 형사소송법 제272조 제1항에 따른 적법한 사실조회로 증거능력 있음 — 원심 정당
• 공소사실 특정(트윗글·리트윗글): 개별 행위자 미특정이라도 공소사실 특정 요건 충족 — 원심 정당
• 공소장변경: 인터넷 게시글·댓글과 트윗글·리트윗글은 포괄일죄를 구성하므로 공소장변경 허가 정당 — 원심 정당
• 트윗덱·트위터피드 연결계정 구별 논리: 프로그램 구조의 본질적 차이에 따른 구별은 정당 — 원심 정당

최종 결론

• 원심판결 파기 환송 (서울고등법원)
• 관여 법관 일치된 의견

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참조: 대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 판결