2012도725 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 참고인 자격으로 조사받은 자에 대하여 진술거부권 미고지 시 그 진술조서의 증거능력 부정 여부
• 소재불명 참고인의 진술조서·진술서에 대한 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태(특신상태)' 증명 정도
• 전문진술(공소외 4 → 공소외 3)에 대한 형사소송법 제316조 제2항의 특신상태 증명 정도 및 그 증명 기준

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2) 사실관계

• 피고인은 ○○저축은행 경영진의 비리를 언론·감독기관에 제보하겠다는 발언을 한 혐의(공갈)로 기소됨
• 검사는 공소외 1·2·3·4·5를 피고인에 대한 공소사실 입증을 위한 참고인 자격으로 조사함 → 조사 과정에서 진술거부권 미고지
• 공소외 4는 ○○저축은행 경영진의 지시에 따라 5억 원을 피고인에게 지급할 때 자신 부친 명의 대출을 이용하도록 하는 등 경영진에 적극 협조한 인물임
• 공소외 4는 사건 발생으로부터 5년 이상 경과한 시점에 검찰 진술조서 및 진술서를 작성함
• 공소외 4의 진술은 피고인의 협박성 발언 여부·상대방 등에 관하여 공소외 2·3의 진술 및 명백한 사실관계와 일부 배치됨
• 수사기관은 피고인과 공소외 4 간 대질신문을 시행하지 아니하고 공소외 4로부터 간략한 진술서만 제출받음
• 공소외 4는 공소외 3에게 "피고인이 '복직을 안 받아주면 가만히 있지 않겠다'고 하였다"는 취지의 발언을 전달함 → 공소외 3이 이를 진술서 및 법정에서 전문진술로 진술함
• 제1심·원심은 위 진술조서 등의 증거능력을 모두 인정하고 피고인을 유죄로 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제244조의3	피의자 신문 시 진술거부권 고지 의무
형사소송법 제310조의2	전문증거 증거능력 배제 원칙
형사소송법 제314조	소재불명 등의 경우 진술조서·진술서의 예외적 증거능력 인정(특신상태 요건)
형사소송법 제316조 제2항	소재불명 등 원진술자의 전문진술에 대한 예외적 증거능력 인정(특신상태 요건)

판례요지

• 진술거부권 고지 대상(쟁점 1)

  • 진술거부권 고지의 대상이 되는 '피의자의 지위'는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정됨
  • 피의자의 지위에 있지 아니한 자(참고인)에 대하여는 진술거부권 미고지를 이유로 진술의 증거능력을 부정할 것이 아님
  • 공소외 1·2·3·4·5는 피고인에 대한 공소사실 입증을 위한 참고인이었고, 수사기관이 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 참고인 조사 형식을 취하였다고 볼 수 없으므로 증거능력 인정됨 (이 부분 상고이유 배척)

• 형사소송법 제314조 특신상태의 증명 정도(쟁점 2)

  • '특히 신빙할 수 있는 상태'란 진술내용이나 조서·서류 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 의미함
  • 형사소송법 제314조는 반대신문 기회조차 없이 증거능력을 부여하는 중대한 예외이므로, 특신상태의 증명은 단지 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 함
  • 공소외 4 진술의 특신상태 미충족 근거:
    • 협박성 발언 여부·상대방 등에 관한 진술이 일관되지 않고 공소외 2·3 진술 및 명백한 사실관계에 배치됨
    • 경영진에 적극 협조한 공소외 4가 사건 발생 5년 이상 후 진술하면서 경영진 입장에서 피고인에게 불리한 내용만을 일방적으로 진술하였을 개연성 배제 불가
    • 대질신문이 불가능한 특별한 사정이 없음에도 수사기관이 이를 시행하지 않은 채 간략한 진술서만 제출받음

• 형사소송법 제316조 제2항 전문진술의 특신상태(쟁점 3)

  • 전문진술·전문진술 기재 서류는 원칙적으로 증거능력이 없고, 형사소송법 제316조 제2항의 요건(원진술자 소재불명 등 + 특신상태) 충족 시 예외적으로 증거능력 인정됨
  • 형사소송법 제314조의 특신상태 법리(합리적 의심 배제 수준의 증명)는 형사소송법 제316조 제2항의 특신상태에도 그대로 적용됨
  • 공소외 4가 공소외 3에게 한 진술의 특신상태를 인정할 별다른 자료가 없고, 검사가 이에 관한 별다른 주장·입증도 하지 않아 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 참고인 진술거부권 미고지

• 법리: 진술거부권 고지 대상인 피의자 지위는 수사기관이 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시한 때에 발생하며, 그에 해당하지 않는 자의 진술은 미고지만으로 증거능력을 부정하지 않음
• 포섭: 공소외 1·2·3·4·5는 피고인의 공소사실 입증을 위해 참고인으로 조사된 자들로 수사기관이 이들에 대한 수사를 개시한 사정이 없고, 진술거부권 고지 잠탈 의도를 인정할 사정도 없음
• 결론: 진술조서 등의 증거능력 인정. 이 부분 상고이유 기각

쟁점 2 — 공소외 4 진술조서·진술서의 특신상태

• 법리: 형사소송법 제314조의 특신상태는 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되어야 함
• 포섭: 공소외 4 진술의 비일관성, 다른 진술·사실관계와의 배치, 경영진 편향 진술 가능성, 대질신문 미실시 등 제반 사정을 고려하면 합리적 의심을 배제할 정도의 증명에 이르지 못함. 원심은 진술의 전체적 취지 일관성, 특별한 불리 진술 이유 부재 등만을 들어 특신상태를 인정하였는바, 이는 특신상태에 관한 법리 오해임
• 결론: 공소외 4 진술조서 및 진술서의 증거능력 불인정. 이 부분 상고이유 인용

쟁점 3 — 공소외 3의 전문진술(공소외 4 발언 전달)의 특신상태

• 법리: 형사소송법 제316조 제2항의 특신상태도 합리적 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 필요함
• 포섭: 공소외 4가 공소외 3에게 한 진술의 특신상태를 인정할 자료가 없고 검사의 주장·입증도 없음. 원심은 공소외 4의 검찰 진술서 기재 내용 등만을 들어 특신상태를 인정하였는바, 이는 법리 오해임
• 결론: 공소외 3의 진술서 및 법정진술 중 공소외 4로부터 전해 들은 부분의 증거능력 불인정. 이 부분 상고이유 인용

최종 결론: 원심판결 파기, 서울고등법원에 환송

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참조: 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결