2000도159 미성년자의제강제추행

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 생후 30개월 유아에 대한 강제추행 공소사실의 증명 여부

소송법적 쟁점

• 전문진술(형사소송법 제316조 제2항)의 증거능력 요건 — 원진술자의 진술불능 사유 및 "특히 신빙할 수 있는 상태" 해당 여부
• 재전문진술 및 재전문진술 기재 조서의 증거능력 인정 가능성
• 유도적·반복적 질문에 의한 유아 진술의 증명력 한계
• 합리적 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 1997년 8월 일자불상경 자신의 집에서 피해자(당시 생후 약 30개월, 1995. 3. 8.생)의 하의를 벗기고 성기를 피해자의 음부 등에 비벼대는 등 강제추행하였다는 공소사실로 기소됨
• 피해자의 법정대리인(모, 공소외 1)이 1998. 4. 24. 형사고소 제기하여 수사 개시
• 피고인은 경찰·검찰·제1심·원심 전 과정에서 일관하여 공소사실 부인
• 공소외 1은 사건 발생 약 7개월 후인 1998. 4. 12. 피해자로부터 추행 사실을 들었다고 주장함
• 공소외 1은 피해자로부터 이야기를 들은 당일 남편 공소외 2와 상의하거나 피고인에게 항의하지 않고, 곧바로 피고인의 처(공소외 3)에게 연락하여 교외 거주 지원을 요구하는 금전적 보상을 요구함; 다음날 200만 ~ 300만 원의 보상을 추가 요구하다가 거절당하자 같은 달 14일 성폭력상담소 상담 후 같은 달 24일 형사고소
• 공소외 1은 금전 보상 요구 후인 1998. 4. 20. 피해자와의 대화를 녹음; 녹취 과정에서 "성룡이 아저씨가 쉬 닦아준다고 고추로 잠지에다가 대고 흔들었다"는 내용으로 구체적으로 유도적 질문을 반복하였고, 색연필 구입·학교 방문 등을 약속하며 회유함; 피해자는 처음에 대답 회피하다가 유도에 따라 공소사실과 같은 취지로 대답함
• 피해자는 원심법정에 증인 출석 후 이름·나이 질문에만 답하고, 피고인·피고인 가족 관련 질문에는 모른다거나 대답하기 싫다고 함
• 원심은 위 각 증거를 종합하여 공소사실을 유죄로 인정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제310조의2	전문증거 원칙적 증거능력 부정
형사소송법 제312조	수사기관 작성 조서의 증거능력 요건
형사소송법 제314조	원진술자 진술불능 시 서류 증거능력 예외
형사소송법 제316조 제2항	전문진술의 예외적 증거능력 요건 — 원진술자 진술불능 + 특히 신빙할 수 있는 상태

판례요지

• 전문진술·재전문증거의 증거능력 원칙

  • 공소외 1의 진술은 피해자로부터 들었다는 내용을 전하는 전문진술에 해당하고, 공소외 1의 수사기관 진술 기재 조서는 재전문증거에 해당함
  • 전문진술의 증거능력은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 인정됨
  • 전문진술이 기재된 조서는 제312조 또는 제314조의 요건을 갖춤은 물론, 제316조 제2항 요건도 함께 충족해야 함

• "특히 신빙할 수 있는 상태"의 의미

  • 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킴 (대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 등 참조)

• 재전문진술의 증거능력

  • 형사소송법은 전문진술에 대해 단순한 전문 형태에 한하여 제316조에서 예외를 인정할 뿐, 재전문진술이나 재전문진술 기재 조서에 대하여는 증거능력을 인정하는 규정이 없음
  • 따라서 피고인이 동의하지 않는 한 재전문진술과 그 기재 조서는 제310조의2에 의하여 증거로 할 수 없음

• 원진술자의 진술불능 여부

  • 피해자가 원심법정에서 이름·나이 외의 질문에 무응답·거부한 경우, 과거 경험 사실을 기억에 따라 진술할 수 있는 증언능력을 결여하였거나, 적어도 요증사실에 관하여 실질적으로 증언을 거부한 것과 마찬가지로서, 진술불능 사유에 해당할 수 있음

• 유아 진술의 증명력

  • 만 3세 1개월의 유아가 사건으로부터 7개월 경과 후, 금전보상 요구 후 증거 확보 목적으로 이루어진 녹취에서 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 한 1회의 진술만으로는, 공소사실을 인정하는 데 합리적인 의심을 배제한 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공소외 1의 전문진술 및 그 기재 조서의 증거능력

• 법리: 전문진술은 원진술자 진술불능 + 특히 신빙할 수 있는 상태 요건을 모두 갖추어야 증거능력 인정됨
• 포섭:
  • 원진술자인 피해자가 원심법정에서 요증사실 관련 질문에 실질적으로 응하지 않았으므로 진술불능 사유에 해당할 여지가 있음
  • 그러나 공소외 1은 피해자로부터 이야기를 들은 당일 피고인의 처에게 금전보상을 요구하였고, 이튿날 200만 ~ 300만 원을 요구하다 거절당한 후 고소를 제기하는 등 허위개입의 여지가 전혀 없다고 할 수 없음
  • 그 밖에 진술내용의 신빙성·임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황도 기록상 인정되지 않음
• 결론: 공소외 1의 법정 및 수사기관 진술과 그 기재 조서는 형사소송법 제316조 제2항 요건 미충족 → 제310조의2에 의해 증거능력 없음

쟁점 ② 공소외 2의 원심 진술 및 ○○○의 검찰 진술조서(재전문진술)의 증거능력

• 법리: 재전문진술 및 그 기재 조서에 대해서는 피고인의 동의 없는 한 증거능력을 인정하는 규정이 없음
• 포섭: 공소외 2·○○○의 진술은 피해자 → 공소외 1 → 공소외 2·○○○ 순의 재전문 구조; 피고인 동의 없음
• 결론: 재전문진술 및 그 기재 조서 모두 증거능력 없음

쟁점 ③ 피해자의 원심 법정 진술의 증거가치

• 포섭: 피해자는 원심법정에서 이 사건 공소사실에 관한 내용을 전혀 진술하지 않음
• 결론: 공소사실 인정을 위한 증거로서의 가치 없음

쟁점 ④ 녹음테이프 검증결과(피해자 진술 부분)의 증명력

• 법리: 합리적 의심을 배제한 정도의 증명이 없으면 유죄 인정 불가
• 포섭: 사건 발생으로부터 7개월 경과 후, 금전보상 요구 후 증거 확보 목적으로 만 3세 1개월 유아를 대상으로 편향되고 유도적인 반복 질문을 통해 이루어진 1회 진술; 공소외 1의 영향으로 진술이 왜곡되었을 가능성 배제 불가; 동일 내용 반복 진술을 확인할 자료도 없음
• 결론: 위 진술만으로는 합리적 의심을 배제할 정도의 증명에 이르지 못함

최종 결론

• 원심이 증거능력 없거나 증명에 이르지 못한 증거들을 종합하여 유죄로 인정한 것은 전문진술·재전문진술의 증거능력 법리 및 형사재판 증명도 법리를 오해한 위법에 해당함
• 원심판결 파기, 인천지방법원 본원 합의부에 환송

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참조: 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결