2008도9414 변호사법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 포괄일죄로 기소된 공소사실의 특정 요건 충족 여부
• 디지털 녹음기 원본을 카세트 테이프에 전사한 사본 녹음테이프의 증거능력 인정 요건 및 충족 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 수회에 걸쳐 금원을 수수한 행위로 포괄일죄로 공소제기됨
• 공소사실 중 2006. 12. 14.경부터 2007. 2. 15.경까지 2회에 걸쳐 합계 5천만 원을 수수하였다는 내용 포함
• 피고인과 상대방 사이의 대화를 녹음한 녹음테이프 2개(압수물 증 제1호, 증 제26호)가 제1심에서 검증 실시됨
• 해당 녹음테이프는 원본이 아니라 디지털 녹음기에 녹음된 내용을 전자적 방법으로 카세트 테이프에 전사한 사본임이 명백함
• 피고인 변호인은 제1심 제1회 공판기일에서 녹취록에 대해 증거로 함에 부동의하였고, 달리 동의하였다고 볼 자료 없음
• 피고인은 검증기일에서 녹음 당일 말하지 않은 부분이 녹음되어 있어 의도적 편집 의심이 있다고 주장함
• 제1심 검증은 녹음내용이 녹취록 기재와 일치하고 피고인 음성임을 확인하는 데 그쳤을 뿐, 인위적 개작 없이 원본 그대로 복사된 것인지 여부를 별도 확인하거나 증거조사를 실시하지 않음
• 공소사실을 뒷받침하는 내용은 증 제1호 녹음테이프에만 담겨 있고, 증 제26호에는 오히려 피고인이 금전수수 관계를 일체 부인하는 내용만 수록됨
• 원심은 속기사 작성 확인서(원본 음성파일 저장 디지털 녹음기를 재생하여 카세트에 그대로 더빙하였다는 내용) 및 검증결과를 근거로 녹음테이프의 증거능력을 인정하여 유죄 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제311조	법원 또는 법관의 면전에서의 진술 증거능력
형사소송법 제312조	검사 또는 사법경찰관 작성 조서의 증거능력
형사소송법 제313조 제1항 단서	피고인 진술을 기재한 서류에 준하는 증거의 증거능력 요건(작성자 진술에 의한 증명 + 특신상태)

판례요지

• 포괄일죄의 공소사실 특정

  • 포괄일죄에서는 개개 행위를 구체적으로 특정하지 않더라도 전체 범행의 시기·종기, 범행방법·장소, 상대방, 범행횟수 또는 피해액 합계를 명시하면 공소사실이 특정된 것으로 봄 (대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 참조)

• 녹음테이프(사본)의 증거능력

  • 녹음테이프에 수록된 피고인의 진술내용은 형사소송법 제311조·제312조 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 실질적으로 동일하므로, 피고인이 증거동의하지 않는 한 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 ① 공판준비 또는 공판기일에서 상대방(작성자)의 진술로 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고, ② 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것임이 인정되어야 함 (대법원 2001도3106, 2004도1449 참조)
  • 녹음테이프는 편집·조작 위험성이 있으므로, 원본이거나 사본인 경우 복사과정에서 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 증거능력이 인정되고, 그러한 증명이 없으면 증거능력을 쉽게 인정할 수 없음 (대법원 2001도6355, 2004도6323 참조)
  • 녹음테이프 대화내용이 녹취록 기재와 일치한다거나 대화가 중단되었다고 볼 사정이 없다는 검증 결과만으로는 위 증명이 있다고 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 포괄일죄 공소사실의 특정 여부

• 법리: 포괄일죄는 개개 행위 구체적 특정 불요, 전체 범행의 시기·종기·방법·상대방·횟수·합계액 명시로 특정 충족
• 포섭: 이 사건은 포괄일죄로 기소되었고, 공소장에 범행의 시기·종기·횟수·합계금액이 명시되어 있으므로, 개별 수수금액이 특정되지 않았더라도 공소사실 특정 요건 충족됨
• 결론: 공소사실 불특정 주장 배척 → 이 부분 상고이유 이유 없음

쟁점 ② 사본 녹음테이프의 증거능력

• 법리: 사본 녹음테이프는 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사되었음이 증명되어야 증거능력 인정되며, 검증결과 녹취록 일치 또는 중단 사정 없다는 사정만으로는 그 증명에 부족함
• 포섭:
  • 증 제1호·제26호 녹음테이프는 디지털 녹음기 원본을 전자적 방법으로 카세트에 전사한 사본임이 명백함
  • 피고인은 증거동의하지 않았고 편집 의심을 주장하였음
  • 속기사 작성 확인서는 더빙 방식만 설명할 뿐, 인위적 개작 없이 원본 그대로 복사되었음을 증명하기에 부족함
  • 검증에서 녹음 중단 사정이 없다는 결과는 증 제26호에 관한 것이고, 공소사실 증거가 되는 증 제1호에 관한 것이 아님
  • 결국 증 제1호에 대해 원본 그대로 복사되었다는 증명이 이루어지지 않았음
• 결론: 이 사건 녹음테이프 및 이를 풀어쓴 녹취록은 증거능력 인정 불가 → 원심이 이를 증거로 유죄를 인정한 것은 심리 미진 및 녹음테이프 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있고, 판결 결과에 영향을 미침 → 원심판결 파기환송

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참조: 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9414 판결