[표준] 294. 증거동의의 취소와 철회: 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결

88도1628 강간치상, 상해치사

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 피해자1을 주점 홀바닥에 넘어뜨린 후 반항하는 피해자1의 가슴을 왼손으로 누르고, 오른손으로 치마를 걷어 올리고 팬티를 내린 다음 자신도 혁대를 풀고 피해자1의 몸 위로 올라가 강간하려 함
피해자1이 피고인의 따귀를 때리며 완강히 반항하여 강간 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나, 그 과정에서 피해자1에게 판시 상해를 입힘
피고인은 피해자2를 주먹과 발로 폭행하여 상처를 입히고 그로 인해 사망에 이르게 함(상해치사)
제1심에서 변호인이 다수 참고인 진술조서에 대해 증거동의하였고, 일부(최문자, 공소외1에 대한 각 조서 등)에는 부동의함
피고인은 제1심 공판정에서 공소사실 대부분을 부인하고 변호인도 무죄변론을 함
원심 제3차 공판기일에 피고인이 "증거동의는 자신이 한 것이 아니다"라고 진술함

적용법령

조문	요지
형법 제301조 (강간치상)	강간 수단인 폭행·협박으로 상해를 입힌 경우 강간치상죄 성립
형사소송법 제318조 (증거동의)	당사자가 증거로 함에 동의한 경우 증거능력 부여

판례요지

강간치상죄 성립 법리
- 강간죄의 폭행·협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도여야 함 (대법원 78도1792 참조)
- 강간미수에 그친 경우라도 강간의 수단이 된 폭행으로 상해를 입혔으면 강간치상죄 성립함 (대법원 72도1294 참조)
- 미수의 원인이 피고인 자의에 의한 중지이든 실행 미완료이든 불문함 — 일단 실행에 착수한 후 상처를 가한 이상 강간치상죄 성립에 변함 없음
증거동의의 취소·철회 한계
- 형사소송법 제318조의 증거동의는 증거조사 완료 전까지 취소·철회 가능하나, 증거조사 완료 후에는 취소·철회 불가 — 이미 취득한 증거능력 상실되지 않음 (대법원 83도267 참조)
변호인의 증거동의 효력
- 증거동의 주체는 소송주체인 당사자이나, 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 증거동의 가능
- 피고인이 증거동의에 명시적으로 반대하지 않는 한 변호인의 동의로 증거능력 인정됨
- 피고인이 즉시 이의하지 않은 경우 변호인의 동의에 의한 증거능력 그대로 존속함

쟁점 ① 강간치상죄 성립 여부

법리: 강간미수에 그친 경우라도 강간 수단인 폭행으로 상해를 가하였으면 강간치상죄 성립; 중지미수 여부 불문
포섭: 피고인이 피해자1의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행(가슴 누르기, 의복 탈의 등)으로 실행에 착수하였고, 피해자1의 완강한 반항으로 강간 목적을 달하지 못하였으나 그 과정에서 상처를 입힘 — 설령 피해자1이 뺨을 때린 이후 피고인이 스스로 중지한 것으로 보더라도, 이미 실행에 착수하여 상처를 가한 이상 강간치상죄 구성에 영향 없음
결론: 강간치상죄 적용 정당, 중지범 법리오해 주장 이유 없음

쟁점 ② 증거동의의 효력

법리: 증거조사 완료 후 취소·철회 불가; 변호인은 피고인의 명시적 반대가 없는 한 증거동의 가능하고, 피고인이 즉시 이의하지 않으면 증거능력 존속
포섭: 공판조서상 변호인의 일방적 단독 의사표시라고 단정할 수 없고, 피고인이 증거조사 완료 전까지 취소·철회한 바 없음; 일부 조서(최문자, 공소외1 관련)에는 부동의하는 등 선별 동의가 이루어진 점, 동의한 진술조서 내용 일부가 법정 진술과 부합하는 점 등에 비추어 피고인 의사와 무관한 변호인의 일방적 동의로 볼 수 없음; 원심 제3차 공판기일에서의 피고인 진술(자신이 한 것이 아니라는 취지)만으로는 취소·철회로 볼 수 없음
결론: 증거동의로 취득한 증거능력 유효; 또한 사법경찰리 작성 피의자신문조서(자백 기재)를 제외한 나머지 증거들만으로도 상해치사 범행을 인정하기에 충분하므로, 설령 해당 조서 내용인정에 문제가 있더라도 판결에 영향 없음

최종 결론: 상고 기각; 상고 후 구금일수 중 110일을 본형에 산입

참조: 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결