77도2603 향토예비군설치법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 공소장 기재 사실이 형사소송법 제328조 제1항 제4호 소정의 "범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때"에 해당하여 공소기각 결정을 할 수 있는지 여부

실체법적 쟁점

• 향토예비군 소집불응죄 성립을 위해 소집통지서가 소집일 7일 전까지 본인 또는 대리수령권자에게 전달되어야 하는지 여부 (법률해석상 문제)

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2) 사실관계

• 피고인 A에 대해 향토예비군설치법 제15조 제5항, 제6조 제1항 소정의 훈련을 위한 소집불응죄로 공소 제기됨
• 원심(서울형사지방법원 항소부)은 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각 사유에 해당한다고 판단하여 공소기각 결정을 함
• 검사가 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제328조 제1항 제4호	공소장 기재 사실이 진실하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 않은 때 공소기각 결정
향토예비군설치법 제15조 제5항, 제6조 제1항	훈련을 위한 소집불응죄

판례요지

• 형사소송법 제328조 제1항 제4호 소정의 "공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때"란, 공소장 기재 사실 자체가 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백하여 공소장의 변경 등 절차에 의하더라도 그 공소가 유지될 여지가 없는 형식적 소송요건의 흠결이라고 볼 수 있는 경우를 뜻함
• 소집불응죄 성립에 소집통지서의 7일 전 전달이 필요한지 여부는 법률해석상의 문제로서, 공소사실 자체가 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백한 경우에 해당하지 않음
• 이러한 경우 원심은 변론을 열어 심리한 다음 유죄 또는 무죄의 실체적 판단을 하였어야 함

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4) 적용 및 결론

공소기각 요건 해당 여부

• 법리 — 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각 결정은 공소장 기재 사실 자체가 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백하여 공소 유지 여지가 전혀 없는 경우에 한정됨
• 포섭 — 소집통지서의 7일 전 전달 여부가 소집불응죄 성립 요건인지는 법률해석상 다툼의 여지가 있는 문제임. 따라서 공소사실이 일견하여 범죄를 구성하지 않음이 명백한 경우에 해당하지 않으며, 공소장 변경 등 절차를 거쳐 공소가 유지될 가능성도 배제할 수 없음
• 결론 — 원심이 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 해당한다고 보아 공소기각 결정을 한 것은 위 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 항소부에 환송함

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참조: 대법원 1977. 9. 28. 선고 77도2603 판결