2010도5986 대통령긴급조치위반·반공법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 긴급조치 제1호가 유신헌법 및 현행 헌법에 위배되어 위헌·무효인지 여부
• 긴급조치 제1호 위반 행위가 범죄를 구성하는지 여부 (무죄 사유 해당 여부)
• 반공법 위반 공소사실의 증명 여부

소송법적 쟁점

• 재심사건에서 재심대상판결의 적용 법령에 대한 위헌 여부 심사 가능 여부
• 폐지된 형벌법령이 당초부터 위헌인 경우, 면소(형사소송법 제326조 제4호) 사유인지 무죄(제325조 전단) 사유인지 여부
• 긴급조치의 위헌심판기관이 헌법재판소인지 대법원인지 여부
• 유신헌법 제53조 제4항의 사법심사 배제 규정이 현행 재심절차에서도 효력을 갖는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 1974. 5. 17. 및 같은 달 22일, 공소외인 등에게 정부시책을 비난하는 유언비어를 날조·유포함
• 같은 달 22일, "유신헌법 체계하에서는 민주주의가 발전할 수 없으니 이와 같은 사회는 차라리 일본에 팔아넘기든가 이북과 합쳐서 나라가 없어지더라도 배불리 먹었으면 좋겠다."는 취지의 발언으로 대한민국 헌법을 비방하고, 반국가단체인 북괴의 활동을 찬양·고무·동조하여 북괴를 이롭게 하였다는 공소사실로 기소됨
• 제1심(비상보통군법회의 1974. 8. 8. 선고 74비보군형공 제34호 판결)은 긴급조치 제1호 제5항, 제3항, 제1항 및 반공법 제4조 제1항을 적용하여 유죄 선고
• 항소심(비상고등군법회의 1974. 9. 23. 선고 74비보군형항 제34호 판결, 이하 '재심대상판결')도 같은 법령을 적용하여 유죄 선고; 대법원 1975. 2. 10. 선고 74도3506 판결로 상고 기각되어 확정
• 피고인이 2009. 2. 12. 재심청구를 하였고, 원심은 2009. 12. 29. 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유를 인정하여 재심개시결정
• 원심(서울고등법원 2010. 4. 30. 선고 2009재노19 판결)은 긴급조치 제1호가 실효되었다는 이유로 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반의 점에 대해 면소 선고; 반공법 위반의 점은 증명 없음을 이유로 무죄 선고
• 이에 피고인은 긴급조치 제1호가 위헌·무효이므로 면소가 아닌 무죄가 선고되어야 한다며 상고; 검사는 반공법 위반 무죄 부분에 대해 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
유신헌법 제53조 제1항·제2항	긴급조치권 발동 요건 (천재·지변, 국가 안전보장 등 중대한 위기 상황)
유신헌법 제53조 제4항	긴급조치의 사법적 심사 대상 제외 규정 (현재는 효력 불인정)
대통령 긴급조치 제1호 제1항~제5항	헌법 비방·개정 청원·유언비어 유포 금지 및 법관 영장 없는 체포·15년 이하 징역 규정
현행 헌법 제107조 제1항	법률의 위헌 여부가 재판 전제인 경우 헌법재판소 제청
현행 헌법 제111조 제1항 제1호	헌법재판소의 법률 위헌심판 관장
형사소송법 제325조 전단	피고사건이 범죄로 되지 아니한 때 무죄 선고
형사소송법 제326조 제4호	범죄 후 법령 폐지된 때 면소 선고
구 반공법 제4조 제1항	반국가단체 활동 찬양·고무·동조 처벌

판례요지

• 재심사건의 적용법령: 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 적용할 법령은 재심판결 당시의 법령임. 폐지된 경우 원칙적으로 면소이나, 당해 법령이 당초부터 위헌이었다면 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하여 무죄를 선고하여야 하고, 이 경우 면소를 선고한 판결에 대해 상고 가능함

• 긴급조치에 대한 사법심사 가능성: 입헌적 법치주의 원칙상 합헌성·합법성 판단은 사법의 본질적 권능임. 통치행위 개념을 인정하더라도 과도한 사법심사 자제는 기본권 보장 책무를 포기하는 것이 되므로 지극히 신중하게 인정하여야 함. 유신헌법 제53조 제4항의 사법심사 배제 규정은 절차적 제한에 불과하며, 재심절차는 현행 헌법에 따라 진행되므로 긴급조치의 위헌 여부를 심사할 수 있음. 이와 달리 판시한 대법원 1977. 3. 22. 선고 74도3510 전원합의체 판결 등은 더 이상 유지될 수 없음

• 긴급조치의 위헌심판기관: 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호의 위헌심사 대상인 '법률'은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률을 의미함. 유신헌법 제53조 제3항은 긴급조치 발효·유지에 국회의 동의·승인을 요하지 않고, 실제 국회의 승인도 없었음. 따라서 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 갖추지 못하여 헌법재판소의 위헌심판 대상인 '법률'에 해당하지 않으며, 위헌 여부 심사권은 최종적으로 대법원에 속함

• 긴급조치 제1호의 위헌·무효: ① 긴급조치 제1호는 유신헌법 및 헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지함으로써 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것으로, 국가긴급권의 목적상 한계를 벗어남. 발령 당시 국내외 상황이 긴급조치권 발동의 요건인 중대한 위기상황에 해당하지 않음. ② 표현의 자유, 신체의 자유(영장주의 전면 배제), 청원권을 심각하게 제한하여 유신헌법 제8조, 제10조, 제18조, 제23조 및 현행 헌법에 위배됨. ③ 결론적으로 긴급조치 제1호는 해제·실효 이전부터 유신헌법에도 위배되어 위헌·무효임. 이와 달리 판시한 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3492 판결 등 종전 판결 전부 폐기

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분 (피고인 상고)

• 법리: 형벌법령이 당초부터 위헌이어서 효력이 없는 경우, 그 폐지는 면소사유가 아니라 형사소송법 제325조 전단의 무죄사유에 해당함
• 포섭: 이 사건 적용법령인 긴급조치 제1호는 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 표현의 자유, 신체의 자유, 청원권 등을 침해하여 당초부터 위헌·무효임. 원심은 긴급조치 제1호가 실효되었다는 이유만으로 면소를 선고하였으나, 위헌 여부를 먼저 심사했어야 함. 위헌·무효인 긴급조치 제1호 제1항, 제3항, 제5항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 긴급조치 위반의 점은 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당함
• 결론: 원심 및 제1심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분 파기, 무죄 선고

쟁점 2: 반공법 위반 부분 (검사 상고)

• 법리: 증거의 취사선택과 사실인정은 원칙적으로 적법한 상고이유가 되지 못함
• 포섭: 검사의 상고이유는 결국 원심의 증거 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과함
• 결론: 검사의 상고 기각

쟁점 3: 헌법비방으로 인한 긴급조치 위반 부분 (직권 판단)

• 법리: 위헌·무효 법령 적용 공소사실은 무죄 선고 대상임
• 포섭: 원심은 이 부분을 이유에서 면소라고 판시하였으나 무죄로 판단하였어야 함. 다만 원심은 이와 상상적 경합범 관계인 반공법 위반에 대하여 이미 1개의 주문으로 무죄를 선고하였으므로, 따로 긴급조치 위반 부분에 대해 무죄를 선고하지 않아도 판결 결과에 영향이 없음
• 결론: 원심판결 중 해당 부분에 무죄로 판단하여야 할 것을 면소로 판단한 위법이 있음을 지적하는 외에 원심판결 그대로 유지

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참조: 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 판결