2008도7562 업무방해·집회및시위에관한법률위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 집시법 제10조 본문(야간옥외집회 금지) 및 제23조 제1호에 대한 헌법불합치결정이 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하는지 여부
- 헌법불합치결정으로 인해 이 사건 법률조항이 소급하여 효력을 상실하는지 여부
- 야간옥외집회 주최 공소사실에 대해 무죄를 선고하여야 하는지, 면소를 선고하여야 하는지 여부
소송법적 쟁점
- 피고인들의 상고이유가 적법한 상고이유인지 여부
- 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분의 파기 범위(경합범 관계에 있는 나머지 공소사실 포함 여부)
2) 사실관계
- 피고인 1은 야간옥외집회를 주최하였다는 공소사실로 기소됨
- 제1심 및 원심은 집시법 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄 인정
- 원심판결(부산지방법원 2008. 8. 7. 선고 2008노1809 판결) 선고 후, 헌법재판소는 집시법 제10조 중 '옥외집회' 부분 및 제23조 제1호 중 '제10조 본문의 옥외집회' 부분에 대하여 헌법불합치결정 선고(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25)
- 헌법불합치결정 주문: 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용; 이유 중 결론: 개선입법 미이행 시 2010. 7. 1.부터 효력 상실
- 국회는 2010. 6. 30.까지 해당 조항을 개정하지 아니함
- 원심은 피고인 1에 대한 야간옥외집회 주최 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 하여 하나의 형을 선고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 집시법(2007. 5. 11. 법률 제8424호) 제10조 본문 | 야간옥외집회 금지 규정 (헌법불합치결정 대상) |
| 집시법 제23조 제1호 | 제10조 본문 위반 주최자 처벌 규정 (헌법불합치결정 대상) |
| 헌법재판소법 제47조 제2항 단서 | 형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌결정이 선고된 경우 소급하여 효력 상실 |
| 형사소송법 제325조 전단 | 범죄로 되지 아니한 때 무죄 선고 |
| 형사소송법 제326조 제4호 | 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 때 면소 선고 (별개의견 적용 조문) |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 |
판례요지
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헌법불합치결정의 법적 성격: 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당함(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 병합 결정 참조)
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형벌법규 위헌결정의 소급효: 집시법 제23조 제1호는 제10조 본문 위반을 구성요건으로 삼고 있어 양 조항은 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이룸. 따라서 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정에 해당함. 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의해 소급하여 효력 상실됨
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무죄 선고 의무: 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 그 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로, 법원은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 함(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조)
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헌법재판소 주문의 효력 한계: 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로(헌법 제111조 제1항, 헌법재판소법 제45조 본문), 헌법불합치결정 주문에서 '개정 시까지 계속 적용'이라고 명시하였더라도 형벌법규로서 소급효 상실에 관한 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 효력을 배제할 수 없음
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파기 범위: 야간옥외집회 주최 공소사실이 무죄로 선고되어야 하고, 나머지 공소사실과 경합범 관계로 하나의 형이 선고된 이상 원심판결 전부 파기 불가피함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 상고이유 적법성 (피고인 2, 피고인 3 포함 전원)
- 법리: 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투거나, 원심 인정 사실과 다른 사실을 전제로 법리오해를 주장하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못함
- 포섭: 피고인들의 상고이유 주장은 원심의 증거 취사선택·사실인정을 다투거나 원심 인정 사실과 다른 전제 위에서 법리오해를 주장하는 취지에 불과함
- 결론: 피고인들의 상고이유 주장 모두 이유 없음
쟁점 ② 이 사건 법률조항의 효력 상실 및 피고인 1에 대한 결론 (직권 판단)
- 법리: 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당하고, 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의해 소급하여 효력 상실; 해당 조항으로 공소 제기된 사건은 '범죄로 되지 아니한 때'로서 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄 선고 필요
- 포섭: 집시법 제10조 본문·제23조 제1호는 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 구성; 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정에 의해 헌법불합치가 선언되었고, 국회가 2010. 6. 30.까지 개선입법을 하지 않았으므로 이 사건 법률조항은 소급하여 효력 상실; 헌법재판소가 주문에서 '계속 적용'을 명시하였더라도 헌법재판소는 위헌 여부만 결정할 수 있으므로 이와 달리 해석할 여지 없음; 따라서 피고인 1에 대한 야간옥외집회 주최 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄 선고 대상임
- 결론: 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부 파기·환송; 피고인 2, 피고인 3의 상고 기각
5) 소수의견
별개의견 (대법관 안대희, 신영철, 이인복)
별개의견에 대한 대법관 안대희 보충의견
- 다수의견은 이 사건 헌법불합치결정의 객관적 취지에 반하고, 헌법재판소 결정 기속력을 사실상 부정하는 것이어서 법적 혼란 초래 우려 있음
- 헌법재판소의 명시적 의사에 반하여 소급효를 인정하는 것은 법질서 유지를 임무로 하는 법원이 법적 안정성을 스스로 훼손하는 자기모순적 결과를 낳음
다수의견에 대한 대법관 차한성, 이상훈 보충의견
- 법원이 변형결정에 전적으로 기속되지 않음은 별개의견과 같으나, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌법규 위헌결정의 소급효와 재심청구권을 명시적으로 규정하고 있으므로, 헌법재판소 결정 또는 그 해석으로 이를 제한하는 것은 허용되기 어려움; 불합리는 입법으로 해결할 사항임
- 위헌으로 결정된 형벌법규를 계속 적용하라는 것은 위헌 법률로 기본권을 제한하는 것으로 헌법적으로 정당화되기 어렵고, 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 반함
- 면소가 아닌 무죄를 선고하여야 하는 이유: 형사소송법 제326조의 면소사유는 합헌 법령이 존속하다가 폐지된 경우를 의미하고, 위헌결정으로 인한 효력 상실을 법령의 개폐와 동일시하지 않는 것이 대법원의 확립된 판례임
- 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종인 이상 이에 위헌결정과 동일한 효력을 부여함에 문제 없고, 위헌 선언 이외의 주문이 있다 하여 달리 볼 것 아님
참조: 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 판결
